¿Cómo está enfrentando América Latina la corrupción en los negocios?

Países como Chile, Brasil y Colombia registran avances importantes
tanto en la búsqueda de la transparencia y buenas prácticas
de negocios, como en la erradicación de este fenómeno
que tanto afecta el desarrollo de la región.

Por: Pablo Paladini, Gerente de Operaciones de Resguarda y  Fernando Niño,director senior de la División de Consultoría Forense y de Litigios de FTI Consulting

Publicado en la revista Business Mail, disponible aquí 


Latinoamérica ha dado un paso importante en materia de lucha contra la corrupción, en el ambiente de negocios de su economía en general, al sancionar leyes específicas de aplicación para empresas privadas que realicen actividades directas o indirectas con el Estado o no, y que se vinculen con actos de corrupción en donde se involucran funcionarios públicos nacionales y extranjeros.

Prometer, ofrecer o dar una ventaja indebida, directa o indirectamente a un funcionario público nacional o extranjero; defraudar en un proceso de licitación pública; eliminar una propuesta de una licitación; financiar, patrocinar o subsidiar actos ilícitos; obstruir una investigación sobre entidades o funcionarios del gobierno; o crear entidades para pujar fraudulentamente por licitaciones públicas, son sólo algunos ejemplos de dichos actos.

En este sentido, Chile a través de la ley 20.393, y Brasil con la ley 12.846, han generado una normativa muy fuerte que marca el rumbo a seguir para el resto de las legislaciones latinoamericanas, ya que se observa que en países como Argentina se está preparando un proyecto de ley, a sancionar en junio de este año, en referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El modelo implementado por Chile, resulta muy interesante desde la concepción de un Estado que premia a las empresas que implementan controles internos para detectar acciones de corrupción y actos contra la administración pública.

Los trasandinos inclusive han desarrollado un modelo de certificación de esta ley que sirve para que las empresas puedan exteriorizar la existencia de estos controles y el grado de responsabilidad que han tomado para con la norma legal.

En el caso de Brasil el modelo es muy distinto, puesto que se destacan las fuertes sanciones que se aplican a las empresas que se vean involucradas en este tipo de casos, dado que las mismas se regulan del 0.1% al 20% de la facturación anual de la empresa del último ejercicio, antes del inicio del proceso administrativo, hasta la posibilidad de multas directas de R$ 6.000 a R$ 60.000.000, en caso que no sea posible determinar la facturación del implicado.

Asimismo, establece que la empresa podrá dejar de recibir incentivos, subsidios y préstamos otorgados por entidades estatales por el lapso de cinco años, en caso de que se detectase su participación en unos de los delitos tipificados.

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Un punto interesante de esta norma es la posibilidad de  reducir  las multas, en la medida de que la empresa haya implementado controles internos orientados a prevenir y detectar este tipo de actividades. Entre éstos se destacan:

 

  • Líneas de denuncias o Líneas Éticas, confidenciales para que los empleados o terceros relacionados puedan informar estas actividades de manera segura y anónima.
  • Códigos de conducta claros y políticas internas que reflejen la predisposición de la empresa en relación a este tipo de actividades y las sanciones
  • Auditorías recurrentes sobre las actuales prácticas de la empresa y con un fuerte foco en la detección de actividades ilícitas en las líneas de negocio más afectadas o con mayor
  • Capacitación al personal sobre estos aspectos, la normativa legal aplicable y las medidas de control interno que está llevando a cabo la empresa en este sentido

En Argentina el modelo es incipiente, si bien en el año 2011 y ante la posibilidad de quedar en la lista “gris” de países sin legislación sobre la materia de lavado de dinero, se implementaron una serie de normas que instaban a las empresas a desarrollar programas y esquemas de controles internos para detectar eventuales maniobras de lavado de dinero, recién en el mes de junio se analizará en el Congreso una norma de cumplimiento de responsabilidad de las personas jurídicas como las mencionadas en Brasil y en Chile.

Es interesante como en cada uno de estos esquemas, las llamadas Líneas Éticas o Líneas de denuncias se establecen como un control común que cruza de punta a punta los mismos, dada la gran capacidad que tienen estas herramientas de detectar situaciones que a través de controles ordinarios son de muy escasa y hasta nula detección.

Cabe destacar en este sentido, la importancia de esta herramienta de control (Línea de denuncias) que actualmente le otorgan las legislaciones  incipientes  de Latinoamérica y que en el presente resultan sumamente efectivas tanto en el control privado como público.

En el caso de Colombia, el   2 de febrero de 2016 se expidió la Ley 1778, la primera con alcance real para sancionar administrativamente a las personas jurídicas que eventualmente resulten involucradas en actos de soborno trasnacional. La expedición de esta ley es una de las primeras expresiones del compromiso adquirido por nuestro país, luego de que en el 2012 aprobará la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).

Hasta antes de la expedición de la Ley 1778, en Colombia no existía una regulación que tuviera herramientas para sancionar a las personas jurídicas que “por  medio de uno o varios empleados, contratistas, administradores o asociados propios o de cualquier persona jurídica subordinada  den,  ofrezcan o prometan a un servidor público extranjero directa o indirectamente sumas de dinero, cualquier  objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor extranjero realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional”1.

La Ley se enfoca en el oferente del soborno y determina una serie de sanciones cuya severidad no tenía precedentes en la legislación colombiana. Así, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer una o varias multas de hasta $138 mil millones de pesos (200 smvl actuales), inhabilidad para contratar con el estado hasta por 20 años, publicación de la sanción en medios de comunicación y prohibición para recibir incentivos del Estado por cinco años. La capacidad sancionatoria de la Ley va más allá, pues si una sociedad sancionada es absorbida, fusionada o se asocia con otra, la controlante será también objeto de la sanción. Y si la sociedad sancionada se escinde, todas sus partes serán objeto de la sanción solidariamente.

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Así mismo, contempla una serie de atenuantes que deben ser detenidamente observados por cualquier organización sujeto de esta ley, para protegerse desde ya ante cualquier eventualidad relacionada. Entre ellos está la implementación de efectivos programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción, así como haber realizado adecuados procesos de debida diligencia.

Respecto de la implementación de programas de transparencia y ética empresarial, la Superintendencia de Sociedades fijó unos criterios de acuerdo con el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1778, entre los cuales mencionó de manera explícita los canales de comunicación que “le permitan a los empleados, asociados, contratistas e individuos vinculados, así como cualquier persona que tenga conocimiento de una conducta de soborno trasnacional o de otras prácticas corruptas relacionadas con la persona jurídica, la posibilidad de reportar de manera confidencial infracciones a la Ley Anti-Soborno y al Programa de Ética Empresarial.

Algunos de los procedimientos recomendados por la Superintendencia de Sociedades es habilitar líneas  de  denuncias  anónimas y adoptar medidas para evitar represalias por parte de la misma persona jurídica contra el denunciante, o contra este mismo por parte de los empleados denunciados que le hayan ofrecido participar en las conductas irregulares.

En definitiva, creemos que con estas medidas Latinoamérica dará un paso adelante en la búsqueda de la transparencia, las buenas prácticas de negocios y asimismo, la erradicación de la corrupción que tanto mal le hace al desarrollo de la región.

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