Oportunidades en contratación estatal para empresas nacionales y norteamericanas

Publicado en Business Mail Abril 2016, disponible aquí 


Por Sergio Fajardo Maldonado, Socio de Londoño, Fajardo & Asociados S.A.S., Ex-presidente del Órgano Auto-regulador de la BMC, miembro de la Cámara Arbitral de la BMC, árbitro y profesor universitario.

Las entidades públicas y sus proveedores encuentran en el mercado de compras públicas de las bolsas de productos un escenario de contratación jurídicamente sólido, que les permite cumplir la función administrativa bajo estándares de eficiencia económica en forma ágil y segura.

Así, las normas que regulan el mercado establecen, por un lado, el marco normativo desde la perspectiva del negocio bursátil, tendiente a garantizar el adecuado manejo de los recursos del público en aplicación de los principios de claridad, transparencia, honorabilidad y cumplimiento en toda operación que se adelante en el escenario bursátil[1].

Por su parte, el régimen de contratación estatal propende para que el Estado, de una forma eficiente, económicamente sostenible y transparente, pueda cubrir sus necesidades. Estas circunstancias, en principio, le permiten cumplir con sus fines, lo que redunda en el bienestar de la sociedad y de sus ciudadanos como fin último del Estado Social de Derecho.

Y es precisamente en este marco en el que se desenvuelve la actividad de compras públicas en la bolsa, pues desde sus orígenes se materializaron los principios de la economía liberal tendientes a la mayor eficiencia económica derivada de la competencia de oferentes dentro de un mercado regulado y orientado a la transparencia, honorabilidad y eficiencia en la ejecución de sus operaciones.

En desarrollo de esta idea, en Colombia se han diseñado esquemas de contratación pública que cumplen con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (Artículos 209 y 267 de la Constitución) y los referentes a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209),  garantizando a su vez la igualdad de los participantes  (Art. 13.) y la libertad de concurrencia entre los interesados, en un marco de competencia plena (Arts. 333 y 334).

Dichos mandatos constitucionales fueron desarrollados por el Congreso de la República en la Ley 1150 de 2007, que autorizó a las entidades estatales para adquirir bienes y servicios en las bolsas de productos mediante selección abreviada y, al hacerlo, simplemente reconoció el escenario natural para hacer este tipo de transacciones bajo la institucionalidad de un mercado transparente, ágil y seguro, maximizando los recursos públicos y, a su vez, reduciendo los riesgos de las operaciones para las partes contratantes.

Ciertamente, a diferencia de los otros esquemas de contratación abreviada regulados en el Decreto 1082 de 2015, como la subasta inversa y los acuerdos marco de precios, el escenario bursátil es el único que cuenta con la autorización legal para definir sus propios marcos normativos adecuándolos a las necesidades de los partícipes del mercado. Esta facultad le permite apoyar el desarrollo de la función administrativa y, además, fortalecer las garantías de contratación a favor de todas las partes contratantes.

Esto puede ser demostrado a través de los resultados positivos de las operaciones en la bolsa; el volumen de los negocios celebrados entre el año 2009 y 2015 asciende a la suma de 4.489.845.843.823, de acuerdo con estadísticas de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) a febrero de 2016, con un alza significativa que sin duda alguna representa los beneficios del escenario bursátil.

Ahora bien, no sólo el volumen en los negocios representa la eficiencia y seguridad en el sistema. El ahorro económico dentro de los mecanismos de la BMC seguramente lo posicionan como una de las mejores alternativas para la contratación estatal. Entre los años 2013 y 2015 se han celebrado alrededor de 8485 negocios con índices de ahorro representados en la Tabla 1.

gráfica fajardo

De estos 8485 negocios celebrados, sólo se han decretado incumplimientos sobre 129, según reporta la Cámara Arbitral de la BMC a 31 de diciembre de 2015. Estas posibles controversias se han solucionado a través de los órganos competentes al interior de la BMC, mediante trámites de corta duración y que en el peor de los casos no superan los tres meses. Esto es prueba de las marcadas diferencias existentes entre el mercado de compras públicas de la Bolsa y los otros sistemas abreviados de contratación pública autorizados por la ley, en los que las controversias se solucionan a través de complejos procedimientos administrativos o jurisdiccionales.

Así, el sistema de compensación, que garantiza los recursos públicos pero a su vez el pago a tiempo de las operaciones, los reglamentos, la ley, el contrato de comisión, el régimen disciplinario, la supervisión de los entes de control y el mercado público, garantiza que a través de la subasta con el mayor número de partícipes -en un escenario institucional, con sus propias reglas y la asistencia profesional de los comisionistas de bolsa- se logre la finalidad última del Estado: adquirir en las mejores condiciones de eficiencia y transparencia sus bienes, productos y servicios de características uniformes.

Las razones expuestas representan sin duda un escenario de negociación de bienes y servicios, para que a través de la BMC no solo las empresas nacionales sino también las norteamericanas accedan a las compras públicas colombianas. Aún, si bien las compras en este escenario son principalmente alimentos, que se encuentran excluidos del principio de trato nacional previsto en el capítulo 9 del TLC suscrito entre Colombia y Estados Unidos, la dinámica de crecimiento en otros segmentos como equipos médicos, caucho, llantas, lubricantes, computadores y equipos de seguridad -que han llegado a representar más del 30% del volumen del mercado- representan oportunidades concretas que beneficiarían igualmente al Estado colombiano abriendo el mercado para que proveedores extranjeros participen directamente del escenario bursátil.

Finalmente, trabajando de la mano de las autoridades, proveedores y entidades públicas, ha de profundizarse en la estandarización de los productos bursátiles por complejos que estos sean,  para que a través de la pluralidad creciente de oferentes se pueda dinamizar un mercado sólido de subyacentes, que nos permita imaginarnos un mercado secundario constituido como garantía mobiliaria y vehículo de financiación para sectores esenciales en el desarrollo del país.

[1]En el escenario bursátil, el mercado de compras públicas de la Bolsa se encuentra regulado, entre otras normas, por el Artículo 189 de nuestra Constitución Política, la Ley 964 de 2005, el Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, decretos especiales 2555 de 2010 y 1082 de 2015, reglamentos de la Bolsa, directrices y circulares de la Superintendencia Financiera.

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