La protección ambiental: ¿causal sobreviniente de ilicitud de los contratos?

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Macías Gómez y Asociados


Por: Luis Fernando Macías, Socio Fundador de Macías Gómez y Asociados Abogados.
Publicado en Business Mail Julio 2015, disponible aquí. 

La protección de los recursos naturales y del medio ambiente es desde hace mucho tiempo una necesidad de intervención del Estado, como bien lo decía Friedrich Von Hayek, padre del modelo de libre mercado que hoy impera. En efecto, decía este autor hacia mediados del siglo pasado, que a pesar de que el Estado no debía intervenir en la economía era necesario que bajo ciertas circunstancias regulara algunas actividades por razones de protección de los recursos naturales y, sobre todo, declarara ciertas zonas como protegidas.

En ese sentido, las autoridades ambientales en Colombia han venido declarando áreas de protección ambiental y escogiendo la categoría que consideran aplicable (Sistema de Parques Nacionales Naturales, parques naturales regionales, Distritos de Manejo Integrado, etc.). Esto ha generado una situación de incertidumbre para las actividades existentes allí de tiempo atrás, por cuanto en cualquier momento podrían verse convertidas en actividades ilícitas en virtud de una declaratoria de área protegida. Pues bien, en virtud de ello, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) decidió demandar alrededor de 29 títulos mineros que se desarrollaban en zonas de protección ambiental como el Páramo de Guargua y de Laguna Verde, en los municipios de Tausa, Cogua, Nemocón, La Calera, Soacha, Sutatausa, Cármen de Carupa, Cucunubá y Suesca., Para 2013, la entidad tenía proyectado demandar en total unos 216 títulos.

La tensión entre áreas protegidas y títulos mineros ha dado lugar a que la justicia entre a decidir algunos casos. En un fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señala que en caso de declaración de un área de protección ambiental hace nulo de nulidad absoluta el contrato por una causa ilícita sobreviniente. Esto quiere decir, en términos generales, que el contrato carece de valor y no produce efectos, en el presente caso porque el objeto de éste se vuelve prohibido en virtud de la creación del área protegida.

Sustenta el fallo que la declaratoria de un Distrito de Manejo Integrado y de un Páramo es una causal de nulidad absoluta ya que al tratarse de una decisión tomada con base en el principio de precaución y el deber de protección ambiental este hecho se convierte en una situación jurídica sobreviniente que da lugar a la nulidad absoluta del objeto del contrato.

Si bien puede existir una causal sobreviniente de ilicitud de un contrato en el presente caso se parte del principio de precaución como si este fuese la causa para la declaración de áreas protegidas y, sobre todo, dándole un alcance constitucional que no tiene. En efecto, no puede pretenderse que dicho principio, por estar consagrado en tratados internacionales y tener rango constitucional, se convierta en un factor generador de ilicitud, pues debe darse una aplicación razonable y ponderada.

Se desconoce claramente que como principio su aplicación debe obedecer a situaciones extraordinarias que fijen políticas, tal y como está consagrado en el Artículo 1 de la Ley 99 de 1993. No obstante, la declaratoria de un área protegida no podría ser en ningún caso una decisión extraordinaria, pues convertiría la política de protección de zonas de preservación en una situación excepcional, que da lugar a un hecho sobreviniente de ilicitud del contrato. Esta consideración jurídica tampoco es absoluta como parece tomarla el Tribunal, sino que el mismo fallo citado en la decisión es claro en advertir que se requieren ciertos requisitos para su aplicación.

Por otra parte, tampoco puede convertirse en una causal sobreviniente de ilicitud del objeto de un contrato, sea éste minero, público o particular, pues ello rompería con toda una serie de principios también constitucionales como sería la seguridad jurídica y el mismo desarrollo sostenible que supone el desarrollo de actividades económica-dentro de un marco de protección de los recursos naturales, es cierto, pero no como un imperativo absoluto y trascendente cuya única finalidad es la protección ambiental-.

Además de otros argumentos discutibles del fallo, el cual dicho sea de paso desconocemos si fue apelado o no, lo cierto es que abre una puerta peligrosa para el abuso del derecho en nombre de una pretendida visión catastrofista y mística de la protección ambiental. De ser así, cualquier actividad económica de un momento a otro podría amanecer convertida en ilegal en virtud de una decisión de la autoridad ambiental, lo cual rompería con una tradición de respeto al orden jurídico del país, a la estabilidad del Estado de Derecho y generaría la total incertidumbre del desarrollo económico del país.

Sería interesante que un día estas decisiones fueran llevadas al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial para que allí, dentro de un marco de respeto al orden jurídico económico y ambiental, se tomará una decisión en derecho, alejada de visiones un poco idealistas y catastrofistas de la protección de los recursos naturales y el medio ambiente y, sobre todo, dentro del equilibrio entre lo económico y lo ambiental. Claro está que esto podría ser muy costoso para el país, sobre todo si llegare a tratarse el tema adicionalmente dentro de algunos de los varios tratados de libre comercio que ha suscrito Colombia en los últimos años. 

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